Onbehoorlijk bestuur
Iedere bestuurder is tegenover de rechtspersoon verplicht tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Onder deze taak vallen alle bestuurstaken die niet op grond van de wet of de statuten zijn toebedeeld aan één of meerdere andere bestuurders. Het bestuur is onder meer verplicht om tijdig de jaarrekening te publiceren (publicatieplicht). Ook dient het bestuur een deugdelijke administratie bij te houden (boekhoudplicht). Van de bestuurder wordt verwacht dat hij op zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. De bestuurder mag bij de uitvoering van zijn taak vanzelfsprekend bepaalde (financiële) risico’s nemen om de onderneming te laten slagen. Ondernemen is veelal ook risico’s nemen.
Onbehoorlijk bestuur B.V.
Deze blog beperkt zich tot de besloten vennootschap (B.V.) als rechtspersoon. Daarnaast wordt vanwege de leesbaarheid telkens gesproken over “onbehoorlijk bestuur” in plaats van de (juridische) termen “kennelijk onbehoorlijke taakvervulling” of “kennelijk onbehoorlijk bestuur”.
Bestuurdersaansprakelijkheid
In de wet staan verschillende bepalingen opgenomen op grond waarvan de bestuurder van een B.V. persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor zijn handelen of nalaten. Het gaat hierbij zowel om interne als externe aansprakelijkheid. Van interne aansprakelijkheid is sprake indien de bestuurder tegenover de B.V. aansprakelijk is. Van externe aansprakelijkheid is sprake indien de bestuurder tegenover derde(n), zoals een schuldeiser, aansprakelijk is.
Onbehoorlijk bestuur bij interne aansprakelijkheid
De wet, artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek stelt ten aanzien van de taakvervulling van een bestuurder het volgende:
“1. Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld.
2. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden”
LET OP: het artikel is niet van toepassing op de feitelijk beleidsbepaler.
Kort samengevat volgt hieruit het volgende. De bestuurder is persoonlijk én hoofdelijk aansprakelijk tegenover de rechtspersoon voor onbehoorlijk bestuur, tenzij de bestuurder geen ernstig verwijt treft en hij niet nalatig is geweest om maatregelen te treffen om de gevolgen af te wenden. Het gaat hier om interne bestuurdersaansprakelijkheid.
Wat is onbehoorlijk bestuur?
Om aan te nemen dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur moet sprake zijn van een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming. De bestuurder moet een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. De Hoge Raad heeft bepaald dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur, indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde voorwaarden zo zou hebben gehandeld. Indien er sprake is van onbehoorlijk bestuur dan is de bestuurder in beginsel persoonlijk aansprakelijk tegenover de rechtspersoon.
Ernstig verwijt
Alle omstandigheden van het geval spelen mee bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft. De volgende omstandigheden zijn daarbij van belang:
- de aard van de door de B.V. uitgeoefende activiteiten
- de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s
- de taakverdeling binnen het bestuur
- de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen
- de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken
- het inzicht en de zorgvuldigheid die wordt verwacht van een bestuurder die op zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult
Van een ernstig verwijt is bijvoorbeeld sprake indien de bestuurder heeft gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de B.V. beogen te beschermen. De bestuurder kan nog wel feiten en omstandigheden aanvoeren op grond waarvan kan worden geoordeeld dat hem geen ernstig verwijt treft.
Disculpatie door de bestuurder
De bestuurder kan aan de interne bestuurdersaansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat:
- Hem geen ernstig verwijt treft én
- Hij niet nalatig is geweest om maatregelen te treffen om de gevolgen af te wenden
De bestuurder zal in beginsel namelijk moeten ingrijpen indien hij waarneemt dat een andere bestuurder zich schuldig maakt aan onbehoorlijk bestuur.
Onbehoorlijk bestuur in geval van een faillissement
Ook in geval van een faillissement van de B.V. kan de bestuurder persoonlijk én hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden, indien er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Bij een faillissement geldt dat de bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden voor het bedrag van de schulden van de B.V. voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Dit wordt ook wel het faillissementstekort genoemd. Dit tekort kan aanzienlijk oplopen.
LET OP: onder deze schulden van de B.V. vallen ook de faillissementskosten!
De wet, het eerste lid van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek, stelt ten aanzien van onbehoorlijk bestuur in geval van een faillissement het volgende:
” 1. In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.”
Deze bepaling geldt enkel in geval van een faillissement van de B.V. Alleen de curator is (na machtiging door de rechter-commissaris) bevoegd om een vordering op grond van dit artikel in te stellen. De aansprakelijkheid van de bestuurder geldt tegenover de boedel.
Vereisten in geval van een faillissement
De bestuurder is in geval van een faillissement persoonlijk aansprakelijk, indien is voldaan aan de volgende drie vereisten:
- De B.V. is failliet
- Er is sprake van onbehoorlijk bestuur binnen de drie jarentermijn
- Het onbehoorlijk bestuur is een belangrijke oorzaak van het faillissement
Wanneer is er sprake van onbehoorlijk bestuur?
In geval van een faillissement geldt voor de beoordeling of er sprake is van onbehoorlijk bestuur dezelfde maatstaf als de hiervoor reeds beschreven maatstaf (onder het kopje “Wat is onbehoorlijk bestuur?”). Kort samengevat is daarvan sprake, indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde voorwaarden zo zou hebben gehandeld. De hiervoor reeds opgesomde omstandigheden spelen daarbij een rol.
Wettelijke vermoedens
De wet, het tweede lid van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek, geeft een tweetal wettelijke vermoedens. Het eerste vermoeden houdt in dat schending van de publicatie- en boekhoudplicht door het bestuur leidt tot onbehoorlijk bestuur. Dit vermoeden is onweerlegbaar. Het tweede vermoeden houdt in dat dit onbehoorlijk bestuur wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Dit (tweede) vermoeden is wel weerlegbaar door de bestuurder(s).
Een onbelangrijk verzuim van het bestuur wordt hierbij niet in aanmerking genomen. Een voorbeeld van een onbelangrijk verzuim kan de geringe overschrijding van de uiterste termijn voor publicatie van de jaarrekening zijn.
Causaal verband tussen onbehoorlijk bestuur en het faillissement
Ten aanzien van het causaal verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement is niet vereist dat het onbehoorlijk bestuur de enige oorzaak van het faillissement is. Het is voldoende dat aannemelijk wordt dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
Disculpatie door de bestuurder bij een faillissement
In geval van een faillissement kan de bestuurder op dezelfde wijze ontkomen aan aansprakelijk zoals beschreven onder het kopje “Disculpatie door de bestuurder”.
TIP: De bestuurder doet er verstandig aan om tijdig de jaarrekening van de B.V. te publiceren, de administratie bij te houden én zichzelf de vraag te stellen of een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou handelen.
Uit het voorgaande volgt dat de bestuurder van een B.V. verschillende verplichtingen heeft en wel degelijk financiële risico’s loopt. Laat u daarom goed adviseren door een kwalitatieve en betaalbare advocaat.
LET OP: indien de bestuurder niet (tijdig) meldt dat er sprake is van betalingsonmacht kan hij ook persoonlijk aansprakelijk worden gehouden door de Belastingdienst!
Hetzelfde geldt voor de situatie dat de bestuurder nalaat om de B.V. in te schrijven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Ook indien een misleidende voorstelling van de toestand van de B.V. wordt gegeven door de jaarrekening, tussentijdse cijfers of het bestuursverslag.
Hulp nodig of vragen?
Heeft u vragen over onbehoorlijk bestuur? Neem dan vrijblijvend contact op met Houth Advocaat: uw kwalitatief en betaalbaar advocatenkantoor uit Uden. Houth Advocaat heeft een landelijke dekking en staat zowel individuele bestuurders als rechtspersonen bij. Vooral uit Uden en het gebied tussen Nijmegen, Den Bosch en Eindhoven. U kunt Houth Advocaat telefonisch bereiken op het nummer 06 42 27 52 67 of via colin@houthadvocaat.nl.
